Uno de los aspectos centrales para el control y la supervisión de la fuerza pública es un esquema de persecución penal eficaz. Los eventuales excesos de parte de miembros de la policía o de las Fuerzas Militares son inevitables en cualquier lugar del mundo. Lo esencial es que exista un sistema adecuado para la investigación y sanción de estas conductas. Esto es fundamental para disuadir los abusos, elevar un reproche social severo en su contra, y para que la sociedad y el Estado tengan claridad acerca de cómo sucedieron y cómo evitarlos en el futuro.
Lo anterior es aún más importante en el contexto actual colombiano, en el cual la legitimidad de la Policía se ha visto afectada por excesos cometidos por sus miembros en el marco de las protestas sociales. De una parte, varios sectores de opinión consideran que los abusos de la policía hacen parte de prácticas sistemáticas, o peor aún, que corresponden a políticas explícitas o tácitas de agresión a algunos sectores. Por su parte, otros sectores, acompañados de múltiples miembros activos y retirados de las fuerzas, estiman que la afectación de la legitimidad de la Policía es el resultado de una conspiración política en contra la autoridad del Estado, ya que en el contexto de las protestas es inevitable que se presenten algunos casos de abuso.
Más allá de la evidencia que exista o no para apoyar tales opiniones, estas reflejan posiciones que parecen irreconciliables. Por ello, desde el punto de vista institucional es urgente contar con mecanismos legítimos que permitan encontrar espacios de confianza común para reconciliar puntos de vista incompatibles. Ello a su vez requiere de sistemas de supervisión, disciplina, “inspectorado” y responsabilidad penal independientes y creíbles para todas las partes. La ausencia de dichos mecanismos –por ejemplo, la percepción desde la sociedad civil que los abusos de las fuerzas no se toman en serio o no tienen consecuencias profundas en la sanción de los responsables o en el cambio de prácticas institucionales– es grave para la legitimidad de las fuerzas y el Estado en el territorio, y en últimas, es un obstáculo para superar el déficit de gobernanza pública en Colombia.
En este texto exponemos los principales obstáculos para la persecución penal eficaz de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública y ofrecemos algunas alternativas para superarlos. Aunque describimos los problemas identificados para la persecución de cualquier delito grave, nos concentramos en aquellos que aplican relacionados específicamente a los casos en los que el sospechoso es policía o militar. Nos referimos a diversas limitaciones que tiene la independencia judicial en el funcionamiento de la Justicia Penal Militar y Policial. E identificamos una serie de dificultades para el funcionamiento de la justicia ordinaria en dichos casos.
En resumen, las conclusiones son las siguientes:
1. Los datos públicos disponibles de justicia ordinaria y Justicia Penal Militar y Policial muestran un desempeño insuficiente en la investigación y judicialización de delitos graves presuntamente cometidos por miembros de la fuerza pública. Para homicidios dolosos, la proporción de casos en contra de servidores de la Policía o las Fuerzas Militares que llegan a imputación o condena es mucho menor a la obtenida para los procesos por el mismo delito pero en que los sospechosos o procesados no son parte de la fuerza pública.
2. Parte de los obstáculos para perseguir estos casos concierne a las falencias de la justicia colombiana que son válidas para cualquier fenómeno delictivo difícil de investigar o judicializar. Pero dichos problemas no explican la escasez adicional de resultados respecto de miembros de la fuerza pública. Respecto de dichos casos, se presentan problemas suplementarios que disminuyen la posibilidad de ejercer adecuadamente la acción penal.
3. Una dimensión de estas falencias se refiere a la justicia ordinaria, para la cual es más difícil investigar y judicializar los casos en contra de miembros de la fuerza pública, por tres razones: primero, la Fiscalía tiene problemas de independencia de las fuerzas, pues trabaja con ellas de forma cotidiana, depende de ellas para la investigación penal, y entre muchos de sus miembros existen relaciones de colegaje y cercanía. Segundo, en múltiples ocasiones, la Fiscalía General de la Nación ni siquiera se entera de la existencia de casos que debería investigar, pues estos son referidos directamente a la Justicia Penal Militar y Policial. Y tercero, incluso en los casos en que sí se entera, es usual en territorios de alta presencia de actores armados ilegales que la Fiscalía General de la Nación dependa de las mismas fuerzas para realizar actos investigativos urgentes o inmediatos.
4. La manera como se afecta la independencia en la justicia ordinaria no es necesariamente mediante la manipulación de casos individuales. Incluso si fiscales e investigadores tienen el compromiso de decidir de forma imparcial, la investigación y judicialización de delitos cometidos por miembros de la fuerza pública necesita en ocasiones de una voluntad institucional intensa y de decisiones de gerencia misional inusuales. La menor independencia se manifiesta entonces en las decisiones de direccionamiento misional, o en la iniciativa y construcción de casos complejos.
5. En relación con la Justicia Penal Militar y Policial, un primer problema es la ausencia de claridad sobre qué casos deben ser asumidos por la jurisdicción militar o la ordinaria. Esta ausencia de claridad se refiere sobre todo al significado que un acto esté “relacionado con el servicio”. Aunque las reglas jurisprudenciales de la Corte Constitucional acerca de cuándo un comportamiento sucede como acto del servicio son claras y estables, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura han utilizado dichos estándares de forma inconsistente.
6. Un segundo problema de la Justicia Penal Militar y Policial es su déficit de independencia persistente. La ley 1765 de 2015 dispone algunos avances al crear una estructura con mayor independencia estratégica, gerencial y financiera, estableciendo periodos fijos para el cumplimiento de funciones de jueces y magistrados, un sistema de ascensos menos dependiente, y la vinculación del personal de la Justicia Penal Militar y Policial a un cuerpo autónomo. Sin embargo, siguen existiendo múltiples puntos de vulnerabilidad, pues administrativa y judicialmente la Justicia Penal Militar y Policial sigue dependiendo de la Rama Ejecutiva y de la cúpula de las fuerzas. Persiste un esquema judicial de nombramiento y promoción de jueces y magistrados cuyas carreras dependen institucionalmente de la fuerza pública.
7. Proponemos algunas opciones para superar los problemas descritos. En relación con la justicia ordinaria, identificamos algunas buenas prácticas para canalizar institucionalmente la presión de la fuerza pública, preservando el poder de decisión de la Fiscalía General de la Nación. También proponemos herramientas de priorización de casos de miembros de la fuerza pública, y de creación y fortalecimiento técnico de unidades especializadas. También sugerimos la regulación de cómo se comunican los casos a la Fiscalía General de la Nación y de la manera como se abren noticias criminales y se realizan actos urgentes e inmediatos en este tipo de procesos.
8. En relación con la Justicia Penal Militar y Policial, ofrecemos alternativas subsidiarias para delimitar de forma más estricta y clara su competencia y para aumentar la autonomía de dicha jurisdicción. En caso de que no sea posible modificar la Constitución o aplicar normas jurisprudenciales estrictas para excluir a la JPMP de la persecución de conductas que no vulneran bienes jurídicos estrictamente militares o policiales, proponemos la definición de una jurisdicción autónoma, que funcione a partir de paneles híbridos compuestos por jueces y magistrados oficiales y civiles.