Es importante que el sector empresarial identifique las diferencias entre la consulta previa y el CLPI. Si bien el origen conceptual radica en la normatividad internacional y su objetivo es preservar las tradiciones ancestrales de los pueblos originarios, su aplicabilidad y alcance varían. Mientras en la primera existe un desarrollo jurisprudencial considerable en la Constitución Política (particularmente el artículo 79), leyes, decretos y directivas presidenciales, en el segundo son sentencias de la Corte Constitucional que guían el accionar institucional y privado en la garantía y respeto del derecho.

Eso se debe, esencialmente, a las implicaciones que conlleva trascender la aplicación de la Consulta Previa a lo estipulado en CLPI. Este último pretende fortalecer la determinación de los pueblos indígenas y grupos étnicos, en su facultad de dar o negar, su consentimiento a la realización de proyectos económicos y/o decisiones administrativas que afecten significativamente sus tradiciones culturales y territorios.

¿Qué es la Consulta Previa?

La Consulta Previa es un mecanismo de participación diferencial que constituye un derecho fundamental sobre la protección cultural, social y económica de los pueblos indígenas y étnicos. Su principal fundamento legal es el Convenio 169 de 1989 de la OIT, el cual fue adoptado por el Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991, y su aplicabilidad se da ante decisiones de orden administrativo, legislativo y/o el emprendimiento de proyectos económicos que puedan afectarles.

Su resultado debe ser un acuerdo para la mitigación de impactos o el mismo consentimiento. En ese sentido, su proceso debe guiarse bajo unos criterios mínimos que se han desarrollado en la normatividad internacional, como buena fe, conocimiento pleno, culturalmente adecuada y carácter previo (ver criterios mínimos para la implementación de la Consulta Previa y el CLPI).

Si bien su realización no constituye una posibilidad de derecho a veto (decir sí o no a la implementación de un proyecto económico y/o disposición administrativa/legislativa) se ha establecido en la normatividad nacional que las decisiones que se tomen sobre los territorios, no deben afectar de forma irreversible los intereses y derechos de las comunidades étnicas.

¿Qué es CPLI?

En 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en la que por primera vez se estableció el concepto de CLPI y que se entiende como un mecanismo de participación diferencial para la protección de las comunidades étnicas e indígenas. En su aprobación, Colombia hizo una salvedad al consentimiento que limita el derecho al veto.

Se entiende que el consentimiento se otorga de manera libre, siempre y cuando exista una ausencia de coerción o manipulación del proceso. Las comunidades deben sentir la tranquilidad de decir Sí o No al desarrollo de un proyecto o decisión administrativa en sus territorios, con el tiempo suficiente para entender los impactos que se puedan ocasionar. Se concibe como previo pues se realiza antes de la puesta en marcha de la actividad económica y/o modificación de la misma. Y, por último, es informado cuando, tanto la empresa como las comunidades, cuentan con información completa al momento de dar o negar el consentimiento.

¿El CLPI tiene efecto vinculante?

Frente al grado de subjetividad en la interpretación de la aplicabilidad del CPLI, otra pregunta clave es: ¿Qué tan vinculante es para el Estado colombiano o, en su defecto, para el sector empresarial, la aplicación del CLPI? Al respecto, la Corte Constitucional ha planteado algunos parámetros de interpretación en aras de cumplir los compromisos internacionales, teniendo en perspectiva el principio pro homine, que hace referencia a la aplicación de la norma más favorable para el ser humano y, de esa manera, lograr una armonía entre los derechos de las minorías y el derecho al desarrollo de la sociedad. En este sentido, la sentencia T-129 de 2011 señala al menos tres casos esenciales donde la obtención del consentimiento es obligatorio:

I. Cuando implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por cuenta de la obra o el proyecto.

II. Cuando estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas.

III. Cuando representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que ponga en riesgo la existencia de la misma, entre otros.

Es importante señalar que establecer unos marcos generales sobre el CLPI tiene un alto grado de complejidad debido a que, primero, no hay un desarrollo claro de la normatividad internacional frente a este derecho, y segundo, para su implementación en Colombia sería necesaria una revisión caso a caso con el fin de determinar su aplicabilidad. Eso teniendo en cuenta que el Estado ha defendido el no veto bajo el argumento de la primacía del interés general sobre el particular.

Incertidumbre para empresas y comunidades

La indecisión y desarmonización jurídica afectan a las comunidades objeto de consulta/consentimiento, así como al empresariado, que puede considerar este escenario como riesgoso para sus inversiones o negocio. Las ambigüedades legislativas van en contravía de lo estipulado en el convenio 169 de la OIT, con respecto a lograr un diálogo y un consenso en los modelos de desarrollo territorial.

La implementación de la consulta previa y el CLPI es responsabilidad del Estado, aunque, dadas las limitadas capacidades institucionales, no se realiza de manera rigurosa. En Colombia, el carácter previo no se aplica en su sentido más puro, pues el otorgamiento de permisos y licencias de operación se da antes que sean consultadas por los pueblos originarios. En ese sentido, los estudios de impacto ambiental y social que sectores económicos como el extractivo o el agroindustrial realizan, son entregados con los resultados de los procesos de consulta.

El sector empresarial debe mantenerse al tanto de la normatividad con el objetivo de prevenir riesgos legales, reputacionales, operacionales y/o financieros por posibles vulneraciones a los Derechos Humanos de los pueblos indígenas y étnicos. A pesar de las deficiencias de la institucionalidad pública, el sector corporativo debe respetar de manera irrestricta la cultura y tradiciones de las comunidades indígenas y grupos étnicos.