Análisis publicado en Razón Pública el 2 de julio de 2012

Las cuatro críticas

Durante el último año, el debate alrededor del proyecto de acto legislativo conocido como “Marco Jurídico para la Paz” fue impulsado por buen número de columnistas, académicos y políticos. Algunos de ellos manifestaron su desacuerdo con el proyecto por considerarlo nocivo para el orden público, inconstitucional, impertinente o antidemocrático:

* Nocivo para el orden público porque, al adoptar fórmulas de favorabilidad penal (como suspensión de la ejecución de la pena, sanciones extrajudiciales, penas alternativas o renuncia a la persecución judicial) el Acto parece crear una suerte de “riesgo moral”: en tanto estos beneficios estén garantizados por la Constitución, en teoría no existirían razones para que los grupos armados cesaran sus actos de violencia.

La adopción de estas fórmulas sería además un duro golpe a la moral de la fuerza pública, pues el esfuerzo militar y los costos incurridos (especialmente humanos) para combatir a estos grupos habrían sido inútiles.

* Evocando el denominado “bloque de constitucionalidad”, el proyecto se considera inconstitucional porque desconocería compromisos internacionales del Estado colombiano referentes a la administración de justicia y a la protección de los derechos humanos.

Las medidas de favorabilidad penal se entienden así como fuentes potenciales de impunidad para los responsables de crímenes atroces, por desconocer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, por abrir la puerta a la vocería política, elección o nombramiento en cargos públicos de ex combatientes (ejemplo: “Timochenko, congresista”), y de paso, por exponer al país a la acción y la sanción de la Corte Penal Internacional.

* El “Marco Jurídico” resulta impertinente por tres motivos:

- Primero porque no existe razón para elevar los mecanismos de justicia transicional a rango constitucional. Tanto la Constitución como la existencia misma y la jurisprudencia acerca de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) hacían innecesario el Acto.

- Segundo porque se le otorga una importancia exagerada a lo normativo. (a) Por una parte la lógica, la teoría y la experiencia de la negociación muestran que las fórmulas jurídicas se construyen después de los acuerdos y no antes, y (b) Por otra parte se incurre en fetichismo jurídico al pretender resolver la realidad (conflicto) mediante normas jurídicas (reforma constitucional).

- Tercero y en relación con lo anterior, porque desconoce el estado actual del conflicto y las características de grupos guerrilleros radicales y anacrónicos, dado lo cual sería ingenuo apostarle a los procesos inciertos de negociación.

* Finalmente, quienes vieron la aprobación del proyecto como resultado de la acción avasallante de la coalición de gobierno o criticaron la falta de discusión en espacios incluyentes, tildan el Marco Jurídico para la Paz de anti-democrático.

Los argumentos de la defensa

Por su parte, los defensores de la iniciativa esgrimieron criterios jurídicos y políticos para justificar su necesidad y pertinencia.

* Desde una perspectiva jurídica, el acto legislativo resultaba necesario puesto que, al elevar los mecanismos de justicia transicional a rango constitucional, estos pasan a ser referentes obligados para los jueces.

La experiencia con la Ley de Justicia y Paz puso de presente (a) la dificultad de aplicar justicia transicional con criterios de justicia ordinaria; después de más de seis años, Justicia y Paz ha producido apenas 11 sentencias (3 ratificadas) y, (b) la imposibilidad de juzgar a todos los responsables de un gran número de crímenes atroces y menores, lo que comúnmente se conoce como impunidad de facto -por eso se requieren los denominados criterios de selección y priorización.

* En el plano político se aduce que la justicia transicional es “la mejor forma de enfrentar los retos de la paz [1]”. Dado además el supuesto de que la salida militar al conflicto es inviable, esta reforma permite establecer los límites y oportunidades del Estado en su búsqueda de una salida negociada. Se trata entonces de poner la casa en orden, de reducir la discrecionalidad y el margen de improvisación de cualquier gobierno frente a un escenario de negociación futuro.

De igual forma se entiende que esta iniciativa es tan sólo un marco sujeto a desarrollos posteriores mediante leyes estatutarias. En este sentido es prematuro cualquier intento de interpretar o definir el alcance del Proyecto, porque el contenido y la aplicación de estos mecanismos para un proceso de paz específico, estarán sujetos a la deliberación democrática dentro del Congreso.

Los defensores del Proyecto aludieron así a los cuatro argumentos de sus críticos:

* La necesidad de la reforma constitucional se deriva tanto del argumento jurídico como del argumento político ya expuestos

* En cuanto al derecho internacional, los compromisos suscritos en materia de justicia no representan stricto sensu la pérdida de autonomía del Estado para definir mecanismos y fórmulas que le permitan resolver el conflicto, y simultáneamente satisfacer los derechos de las víctimas (el tan anhelado balance entre paz y justicia).

* Con relación al impacto sobre el orden público, ya en el pasado se dieron medidas de favorabilidad penal -algunas incluso mucho más generosas que las del Proyecto- y sin impacto aparente sobre la prolongación o degradación del conflicto.

* El carácter democrático de la iniciativa se plasmó a lo largo de los ocho debates que tuvieron lugar en comisiones y plenarias de Senado y Cámara (en teoría, los escenarios democráticos por excelencia). El acto legislativo fue particularmente expuesto a los debates públicos y sujeto a las objeciones planteadas desde instancias nacionales e internacionales. Vale la pena recordar el eco que tuvieron los planteamientos de la reconocida ONG Human Rights Watch y del mismo expresidente Uribe en la formulación y ajuste final del texto.

Los nuevos criterios para la paz

Más allá de los argumentos expuestos a favor y en contra del acto legislativo como tal, la discusión pública ha puesto sobre la mesa las siguientes reflexiones y conclusiones relativas a los procesos de negociación con grupos armados ilegales en Colombia:

* Primero, en contraste con procesos de paz anteriores, la viabilidad de futuras negociaciones ya no gira exclusivamente en torno a la voluntad de paz de los actores armados en contienda (gobierno, FARC, ELN) ni de los niveles de confianza y entendimiento entre estos.

Ahora, como resultado de los compromisos internacionales del Estado colombiano en materia de justicia, una eventual negociación debe basarse en un acuerdo inicial sobre el marco jurídico aplicable: aún está activo el debate sobre el grado de flexibilidad y sobre las figuras jurídicas de las que puede echar mano el Estado para otorgar incentivos o beneficios penales a eventuales excombatientes. Esta claridad jurídica ya no es el punto de llegada, sino la plataforma desde la cual se plantea la negociación.

* Segundo, la negociación —y con ella la posibilidad de crear mecanismos de justicia transicional— estará siempre sujeta a los avatares de la coyuntura y a los hechos de violencia propios de un país con un conflicto armado activo.

Como advierte Amanda Lyons, la vigencia del conflicto y las particularidades del mundo político tienen la capacidad de poner en duda la pertinencia y las consecuencias de aplicar mecanismos de justicia transicional [2].

La negociación y sus instrumentos serán puestos a prueba, tanto por los actores armados como por otro tipo de actores (nacionales e internacionales) que con alta presencia mediática y con motivaciones de diferente naturaleza, se inclinan por la salida militar, por la aplicación de máximos estándares de justicia o simplemente defienden su propia agenda política. Idealmente, la paz debería ser un objetivo cristalino en la mente de tomadores de decisiones y de diferentes sectores sociales, pero la realidad no opera de este modo.

* Tercero, la negociación es hoy todo menos un apuesta política ingenua y autocrática. El costo político de plantear un proceso de paz con grupos guerrilleros puede ser muy alto, sobre todo si se replican modelos fracasados como los de Caracas, Tlaxcala o el Caguán, o si no se somete, en algún momento, al visto bueno de diversos sectores sociales.

* En un contexto como el colombiano —con altos niveles de polarización y con comunidades curtidas por más de cincuenta años de violencia— cualquier proceso de paz necesita, por lo menos, de evitar la improvisación por parte de sus protagonistas y la desinformación de los afectados.

Aprendizajes para un camino empedrado

Las experiencias fracasadas en materia de negociación dejaron la lección de no ser ingenuos ni permisivos a la hora de tratar con grupos guerrilleros.

También quedaron en evidencia los altos costos que acarrean la improvisación y la falta de claridad al diseñar el marco normativo que respalde la negociación (este fue el caso de la negociación con los grupos paramilitares).

El Marco Jurídico para La Paz sin duda recoge estas lecciones mediante mínimos que determinan lo que el Estado está dispuesto y puede ofrecer en el contexto de un proceso de paz, de acuerdo con sus capacidades (evitar el desborde de la justicia) y dentro de las fronteras jurídicas (bloque de constitucionalidad), lo cual en modo alguno equivale a “poner la carreta delante de los bueyes”.

Asumiendo la imposibilidad de la derrota militar de las guerrillas y pensando igualmente en las futuras víctimas del conflicto, es el momento de empezar a pensar qué tipo de paz estamos buscando.

Con la aprobación de estos mínimos, el país debe esperar señales más claras de la guerrilla, que demarquen el camino para lo que sería una agenda de paz, para al mismo tiempo debe empezar a definir qué clase de acuerdos está dispuesto a alcanzar (qué concesiones otorgar, bajo qué fórmula y a quiénes) en el marco de una negociación. El balón sigue estando en el campo de la guerrilla.

No obstante, el marco jurídico para la paz es un primer paso en la búsqueda del equilibrio entre las restricciones que impone el contexto colombiano para el logro de la paz y los principios de justicia, verdad y reparación que cualquier forma de salida del conflicto armado debe garantizar de manera integral y ponderada.